Şirketlerde pay devri: limited ve anonim şirketlerde usul, şartlar ve sınırlamalar

Sermaye şirketlerinde ortaklık sıfatının el değiştirmesinin en yaygın yolu pay devridir. Ne var ki 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK), limited şirket ile anonim şirkette pay devrini birbirinden belirgin biçimde farklı rejimlere tabi tutmuştur. Limited şirkette kanun koyucu, ortaklar arasındaki kişisel bağın görece güçlü olduğu düşüncesinden hareketle devri şekil şartlarına ve kural olarak şirketin onayına bağlamış; anonim şirkette ise payın serbestçe tedavül etmesi ilkesini benimsemiştir. Uygulamada pay devri sözleşmelerinin geçersiz sayılması, tescil edilmeyen devirler ve onay sürecinin atlanması ciddi hak kayıplarına yol açtığından, her iki şirket türünde geçerli bir devrin hangi aşamalardan geçtiğinin doğru bilinmesi büyük önem taşır.

Limited şirkette pay devri

Limited şirkette esas sermaye payının devri TTK m. 595'te düzenlenmiştir. Hüküm, devrin geçerliliğini iki temel şarta bağlar: yazılı ve noter onaylı bir devir sözleşmesi ile kural olarak şirket genel kurulunun onayı. 2024 yılından itibaren limited şirketlerde asgari esas sermayenin 50.000 TL'ye yükseltildiği de dikkate alındığında, pay devri işlemlerinin ekonomik önemi daha da artmıştır.

Noter onaylı devir sözleşmesi şartı

TTK m. 595/1 uyarınca esas sermaye payının devri ve devir borcunu doğuran işlemler yazılı şekilde yapılır ve tarafların imzaları noterce onanır. Bu şekil şartı bir geçerlilik (sıhhat) şartıdır; adi yazılı biçimde veya sözlü olarak yapılan devir sözleşmesi kesin hükümsüzdür. Şekil şartının kapsamına yalnızca tasarruf işlemi niteliğindeki devir değil, devir borcu doğuran taahhüt işlemleri (örneğin pay satış vaadi) de girer. 7263 sayılı Kanun ile getirilen imkân çerçevesinde devir sözleşmesinin ticaret sicili müdürlüğünde yetkilendirilmiş personel huzurunda imzalanması da noter onayının yerine geçer.

Devir sözleşmesinde ek ödeme ve yan edim yükümlülükleri, rekabet yasağı ağırlaştırılmış veya tüm ortakları kapsayacak biçimde genişletilmiş ise bu husus, önerilmeye muhatap olma, önalım, geri alım ve alım hakları ile sözleşme cezasına ilişkin koşullara da belirtilmek suretiyle yer verilmesi gerekir (TTK m. 595/1, ikinci cümle).

Genel kurul onayı

TTK m. 595/2 gereğince şirket sözleşmesinde aksi öngörülmemişse, esas sermaye payının devri için ortaklar genel kurulunun onayı şarttır ve devir ancak bu onayla geçerli olur. Genel kurul, şirket sözleşmesinde başka türlü düzenlenmemişse, sebep göstermeksizin onayı reddedebilir. Bu geniş takdir yetkisi, limited şirketin kişi unsuruna verilen önemin bir yansımasıdır. Şirket sözleşmesiyle devrin tamamen yasaklanması da mümkündür (TTK m. 595/4); bu hâlde ortağa haklı sebeple şirketten çıkma hakkı tanınmıştır (TTK m. 595/5).

Önemli bir güvence olarak TTK m. 595/7 uyarınca başvurudan itibaren üç ay içinde genel kurul devri reddetmezse onay verilmiş sayılır. Böylece şirketin hareketsiz kalarak devri sürüncemede bırakması engellenmiştir.

Tescil, ilan ve pay defterine kayıt

Onaylanan devir, ticaret siciline tescil ve pay defterine kayıt ile tamamlanır. TTK m. 598 uyarınca pay devri ticaret siciline tescil ettirilir; tescil açıklayıcı nitelikte olmakla birlikte, iyiniyetli üçüncü kişiler bakımından önemli sonuçlar doğurur. Devralan, şirkete karşı ortaklık haklarını ancak devrin pay defterine kaydından sonra ileri sürebilir. Uygulamada tescil edilmeyen devirler nedeniyle kamu borçlarından sorumluluk tartışmaları sıkça gündeme gelmekte; 6183 sayılı Kanun m. 35 kapsamındaki sorumluluk açısından sicil kayıtları belirleyici kabul edilmektedir.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, limited şirket pay devrine ilişkin bir uyuşmazlıkta özetle şu ilkeyi vurgulamıştır: Limited şirkette esas sermaye payının devri, yazılı şekilde yapılmış ve imzaları noterce onaylanmış bir devir sözleşmesinin varlığına ve şirket sözleşmesinde aksine hüküm bulunmadıkça genel kurulun onayına bağlıdır; bu şartları taşımayan devir işlemi geçersiz olup devralana ortaklık sıfatı kazandırmaz (Yargıtay 11. HD, E. 2019/4723, K. 2020/2891, T. 15.06.2020).

Anonim şirkette pay devri

Anonim şirkette temel ilke, payın serbestçe devredilebilmesidir. TTK, anonim şirketi sermaye unsurunun ön planda olduğu bir ortaklık tipi olarak kurguladığından, kanuni ve esas sözleşmesel sınırlamalar (bağlam) istisnai niteliktedir. 2024 itibarıyla anonim şirketlerde asgari sermaye 250.000 TL, kayıtlı sermaye sistemini kabul eden halka açık olmayan şirketlerde başlangıç sermayesi ise 500.000 TL olarak uygulanmaktadır.

Nama yazılı payların devri

Nama yazılı pay senetleri, ciro edilmiş senedin zilyetliğinin devralana geçirilmesiyle devredilir (TTK m. 490/2). Ciro yerine alacağın devri (temlik) hükümlerine göre yazılı devir beyanı ile devir de mümkündür. Devrin şirkete karşı hüküm ifade etmesi için pay defterine kayıt gerekir (TTK m. 499); ancak pay defterine kayıt kurucu değil açıklayıcı niteliktedir ve devir, taraflar arasında kayıttan bağımsız olarak geçerlidir. Senede bağlanmamış (çıplak) paylar ise alacağın devri hükümlerine göre yazılı devir sözleşmesiyle el değiştirir; bu sözleşme için noter onayı şart değildir. Bu yönüyle anonim şirket pay devri, limited şirkete kıyasla çok daha az şekle bağlıdır.

Hamiline yazılı payların devri

Hamiline yazılı pay senetleri, senet üzerindeki zilyetliğin devriyle el değiştirir (TTK m. 489). 7262 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrasında, hamiline yazılı pay senedinin devrinin şirkete ve üçüncü kişilere karşı hüküm ifade edebilmesi için devralan tarafından Merkezi Kayıt Kuruluşuna (MKK) bildirim yapılması zorunludur. Bildirim yükümlülüğüne aykırılık, paya bağlı hakların kullanılamamasına ve idari para cezasına yol açar. Böylece hamiline yazılı payların anonimliği önemli ölçüde sınırlandırılmış, şeffaflık amacı ön plana çıkarılmıştır.

Devir serbestisinin sınırları: kanuni ve esas sözleşmesel bağlam

TTK m. 491, bedeli tamamen ödenmemiş nama yazılı payların devrinde şirketin onayını arayan kanuni bağlamı düzenler; şirket yalnızca devralanın ödeme yeterliliği şüpheli ise ve istenen teminat verilmemişse onayı reddedebilir. Esas sözleşmesel bağlam ise TTK m. 492 ve devamında yer alır. Buna göre esas sözleşme, nama yazılı payların ancak şirketin onayıyla devredilebileceğini öngörebilir. Borsaya kote edilmemiş paylarda şirket, esas sözleşmede öngörülmüş önemli bir sebebi ileri sürerek veya devredene paylarını gerçek değeriyle alma önerisinde bulunarak (escape clause) onay istemini reddedebilir (TTK m. 493). Onay verilmediği sürece payların mülkiyeti ve paylara bağlı tüm haklar devredende kalır (TTK m. 494).

İki şirket türünün karşılaştırılması

Pay devri rejimleri arasındaki temel farklar şu şekilde özetlenebilir:

• Şekil: Limited şirkette noter onaylı yazılı devir sözleşmesi geçerlilik şartıdır; anonim şirkette senede bağlı paylar ciro ve teslimle ya da zilyetliğin devriyle, çıplak paylar adi yazılı temlikle devredilebilir.
• Onay: Limited şirkette kural genel kurul onayıdır; anonim şirkette kural devir serbestisidir, onay ancak bağlam hükümleri varsa aranır.
• Tescil: Limited şirkette devir ticaret siciline tescil ettirilir; anonim şirkette pay devri tescile tabi değildir, yalnızca pay defterine kayıt ve hamiline paylarda MKK bildirimi söz konusudur.
• Vergi: Gerçek kişi ortaklarda anonim şirket pay senetleri iki yıl elde tutulduktan sonra devredilirse değer artış kazancı doğmazken, limited şirket payının devrinde süre sınırı olmaksızın değer artış kazancı vergilendirilir; ayrıca limited şirket pay devri sözleşmeleri noter harç ve masraflarına tabidir.
• Sorumluluk: Kamu borçları bakımından limited şirket ortağı sermaye payı oranında sorumlu tutulabildiğinden, devrin sicile tescili sorumluluğun sona ermesi açısından kritik önem taşır.

Uygulamada dikkat edilmesi gerekenler

Pay devri sürecinde hak kaybını önlemek için şu adımların izlenmesi yerinde olur:

1. Devirden önce şirket sözleşmesi veya esas sözleşme incelenerek devir yasağı, onay şartı, önalım ve alım hakları gibi kayıtların bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir.
2. Limited şirkette devir sözleşmesi mutlaka noterde veya ticaret sicili müdürlüğünde imzalanmalı, genel kurul onayı alınmalı ve devir tescil ettirilmelidir.
3. Anonim şirkette pay senedi çıkarılıp çıkarılmadığı belirlenmeli, senetsiz paylarda yazılı temlik sözleşmesi düzenlenmeli, hamiline paylarda MKK bildirimi ihmal edilmemelidir.
4. Devir bedeli, ödeme planı, garanti ve tekeffül hükümleri ile rekabet yasağı gibi hususlar ayrıntılı bir pay devir sözleşmesinde düzenlenmelidir.
5. Vergisel sonuçlar (değer artış kazancı, harçlar, KDV istisnaları) işlem öncesinde değerlendirilmelidir.

Sonuç

Pay devri, limited şirkette sıkı şekil ve onay şartlarına bağlanmış çok aşamalı bir işlem iken, anonim şirkette ilke olarak serbest ve şekil açısından esnek bir işlemdir. Limited şirkette noter onaylı sözleşme ve genel kurul onayından herhangi birinin eksikliği devri geçersiz kılar; anonim şirkette ise geçerlilik sorunlarından çok, bağlam hükümlerine ve hamiline paylarda MKK bildirimine uyulmaması hak kullanımını engeller. Her iki hâlde de devir sürecinin şirket sözleşmesi hükümleri, vergisel etkiler ve kamu borçlarından sorumluluk boyutuyla birlikte planlanması, ileride doğabilecek uyuşmazlıkların önüne geçilmesi bakımından zorunludur.