Velayet davası ve çocuğun üstün yararı

Velayet, ana ve babanın ergin olmayan çocukları üzerinde sahip olduğu; çocuğun bakımı, eğitimi, temsili ve mallarının yönetimini kapsayan hak ve yükümlülükler bütünüdür. Evlilik devam ettiği sürece velayet ana ve baba tarafından birlikte kullanılır. Ancak eşlerin boşanması, ayrı yaşaması veya ölümü hâlinde velayetin kimde kalacağı hâkim tarafından karara bağlanır. Velayete ilişkin her uyuşmazlıkta tek bir ölçüt önceliklidir: çocuğun üstün yararı. Bu yazıda velayetin nasıl belirlendiğini, çocuğun görüşünün hangi ölçüde dikkate alındığını ve velayetin sonradan hangi hâllerde değiştirilebileceğini açıklıyoruz.

Velayette temel ölçüt: çocuğun üstün yararı

Türk hukukunda velayet, ana babanın değil çocuğun menfaatine hizmet eden bir kurumdur. TMK m. 182 uyarınca hâkim, boşanma veya ayrılığa karar verirken velayeti düzenlerken olanak buldukça ana ve babayı dinledikten sonra ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini gözetir. Türkiye'nin taraf olduğu Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme'nin 3. maddesi de çocuğu ilgilendiren bütün işlemlerde çocuğun yüksek yararının temel gözetilecek ölçü olduğunu belirtir.

Uygulamada mahkemeler çocuğun üstün yararını değerlendirirken şu unsurları birlikte tartar:

• Çocuğun yaşı, cinsiyeti ve gelişim düzeyi
• Ana ve babanın çocukla kurduğu duygusal bağ ve bakım kapasitesi
• Çocuğun alışkın olduğu çevre, okul ve sosyal düzenin korunması
• Ana ve babanın ekonomik ve sosyal durumu ile yaşam koşulları
• Kardeşlerin ayrılmaması ilkesi

Bu ölçütler bir puanlama tablosuna indirgenmez; hâkim, uzman görüşüne de başvurarak somut olayın bütününü değerlendirir.

Uzman incelemesi ve pedagog raporu

Velayet davalarında mahkeme kural olarak pedagog, psikolog ve sosyal çalışmacıdan oluşan uzman heyetinden rapor alır. Uzmanlar; ebeveynlerle görüşür, çocuğun yaşadığı ortamı gözlemler ve çocuğun duygusal durumunu değerlendirerek velayetin hangi ebeveynde çocuğun yararına olacağını raporlar. Bu rapor hâkimi bağlamaz; ancak aksini gerektiren kuvvetli bir sebep yoksa uygulamada belirleyici olur.

Küçük yaştaki çocuk ve "anne bakım ve şefkatine muhtaçlık"

Yargıtay, özellikle 0-6 yaş grubundaki çocukların anne bakım ve şefkatine daha fazla ihtiyaç duyduğunu istikrarlı biçimde kabul eder. Bu, mutlak bir kural değildir; annenin çocuğa bakmaktan aciz veya çocuğun sağlığını tehlikeye atacak durumda olması hâlinde velayet babaya verilebilir. Yaş büyüdükçe bu karine zayıflar ve çocuğun kişisel bağları ile tercihleri daha ağırlıklı hâle gelir.

Çocuğun görüşünün alınması

Çocuk, kendisini ilgilendiren velayet kararında pasif bir nesne değildir. Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi ve Yargıtay uygulaması uyarınca idrak çağındaki çocuğun görüşünün alınması gerekir. Uygulamada 8 yaş ve üzeri çocukların, olayın niteliğine göre daha küçüklerin de görüşü, kendilerini serbestçe ifade edebilecekleri bir ortamda alınır.

Yargıtay kararlarında vurgulandığı üzere, idrak çağındaki çocuğun kendisini doğrudan ilgilendiren velayet konusunda görüşünün alınması ve görüşüne değer verilmesi gerekir; ancak çocuğun beyanı tek başına belirleyici olmayıp, üstün yarar ölçütü çerçevesinde diğer delillerle birlikte değerlendirilir.

Çocuğun görüşü mahkemeyi bağlamaz. Örneğin çocuğun kendisine daha fazla serbestlik tanıdığı için bir ebeveyni tercih etmesi, tek başına o ebeveynin çocuğun üstün yararına daha uygun olduğu anlamına gelmez. Hâkim, çocuğun beyanının özgür iradeyle mi yoksa yönlendirmeyle mi oluştuğunu da değerlendirir.

Ortak (birlikte) velayet mümkün müdür?

Türk Medeni Kanunu boşanma hâlinde velayetin kural olarak eşlerden birine verilmesini öngörür. Bununla birlikte Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, Türkiye'nin taraf olduğu 11 No'lu Protokol ile güvence altına alınan eşitlik ilkesine dayanarak, çocuğun üstün yararına aykırı olmaması koşuluyla ortak velayete karar verilebileceğini kabul etmiştir. Ortak velayetin uygulanabilmesi için ebeveynler arasında iş birliğine dayalı, çocuğu çatışmanın aracı hâline getirmeyen bir ilişkinin bulunması aranır.

Velayet kendisine verilmeyen ebeveynin hakları

Velayetin bir ebeveyne verilmesi, diğerinin çocuğuyla bağını koparmaz. Velayet kendisine bırakılmayan ana veya baba:

• Çocukla kişisel ilişki (görüşme) hakkına sahiptir; mahkeme görüşme gün ve saatlerini kararında düzenler.
• Çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında iştirak nafakasıyla katılır.
• TMK m. 324 uyarınca kişisel ilişkinin engellenmesi hâlinde hukuki yollara başvurabilir.

Somut bir örnek verelim: Boşanan Ayşe ve Kemal'in 5 yaşındaki çocuğunun velayeti, uzman raporu ve annenin bakım kapasitesi dikkate alınarak Ayşe'ye verilmiştir. Kemal lehine her ikinci hafta sonu ile dinî ve resmî bayramların belirli günlerinde kişisel ilişki kurulmasına, ayrıca aylık iştirak nafakası ödemesine hükmedilmiştir. Çocuk 12 yaşına geldiğinde, okul ve sosyal çevresindeki değişiklik nedeniyle görüşme düzeni yeni koşullara göre yeniden düzenlenebilir.

Velayetin değiştirilmesi

Velayete ilişkin kararlar kesin hüküm oluşturmaz; koşullar değiştikçe uyarlanabilir. TMK m. 183 uyarınca ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim, resen veya ana babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır. Uygulamada velayetin değiştirilmesi için başlıca sebepler şunlardır:

• Velayet sahibinin çocuğa fiilen bakamaz duruma gelmesi (ağır hastalık, tutukluluk, uzun süreli yurt dışı görev)
• Çocuğun sağlığını, güvenliğini veya ahlaki gelişimini tehlikeye atan davranışlar
• Velayet sahibinin, diğer ebeveynle çocuk arasındaki kişisel ilişkiyi sürekli ve kasıtlı olarak engellemesi
• İdrak çağına gelen çocuğun, haklı sebeplerle diğer ebeveynin yanında yaşamak istemesi

Velayetin değiştirilmesi davasında da ölçüt yine çocuğun üstün yararıdır; ebeveynin kusuru tek başına yeterli olmayıp, değişikliğin çocuğun yararına olması gerekir. Bu dava herhangi bir süreye tabi değildir ve koşullar oluştuğunda her zaman açılabilir.

Velayetin kaldırılması ve geçici tedbirler

Boşanma davası sürerken çocuğun durumu belirsizliğe bırakılmaz. TMK m. 169 uyarınca hâkim, dava süresince çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri kendiliğinden alır; bu kapsamda geçici velayet düzenlenir, çocuğun hangi ebeveynin yanında kalacağı ve diğer ebeveynle geçici kişisel ilişki belirlenir. Bu geçici düzenlemeler, dava sonundaki nihai velayet kararını bağlamaz; ancak çocuğun alıştığı düzenin korunması ilkesi nedeniyle çoğu zaman fiili bir istikrar oluşturur. Bu sebeple boşanma davasının en başında geçici velayete ilişkin talebinizi gerekçeleriyle ortaya koymanız, sürecin bütününe etki edebilir.

Velayetin tümüyle kaldırılması

Ağır durumlarda velayetin bir ebeveynden alınıp diğerine verilmesi yerine tümüyle kaldırılması söz konusu olabilir. TMK m. 348 uyarınca çocuğun bedensel ve zihinsel gelişmesi tehlikede bulunur veya çocuk manen terk edilmiş hâlde kalırsa, ana ve babanın deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi hâlinde hâkim velayeti kaldırabilir. Velayet her iki ebeveynden de kaldırılırsa çocuğa vasi atanır.

Velayet davasında görevli ve yetkili mahkeme

Velayete ilişkin uyuşmazlıklarda görevli mahkeme aile mahkemesidir; aile mahkemesi bulunmayan yerlerde bu davalara asliye hukuk mahkemesi aile mahkemesi sıfatıyla bakar. Velayet, boşanma davasının fer'i (eki) niteliğinde ise ayrı bir dava açmaya gerek yoktur; hâkim boşanmaya karar verirken velayeti de düzenler. Boşanmadan bağımsız açılan velayetin değiştirilmesi davalarında ise yetkili mahkeme, kural olarak çocuğun (davalının) yerleşim yeri mahkemesidir. Velayet davaları kamu düzenine ilişkin olduğundan hâkim, tarafların ileri sürmediği hususları da resen araştırır ve delilleri kendiliğinden toplayabilir. Bu nedenle taraflar arasındaki anlaşma, hâkimi çocuğun yararına aykırı bir velayet düzenlemesini kabule zorlamaz.

Kişisel ilişkinin (görüşme hakkının) düzenlenmesi

Velayet kendisine verilmeyen ebeveyn ile çocuk arasındaki kişisel ilişki, çocuğun sağlıklı gelişimi için hayati önem taşır. Hâkim; çocuğun yaşını, okul ve sosyal düzenini, ebeveynlerin oturduğu yerler arasındaki mesafeyi gözeterek görüşme gün, saat ve koşullarını belirler. Uygulamada hafta sonları, dinî ve resmî bayramların belirli günleri ile yaz tatilinin bir bölümü için görüşme düzenlenir. Şiddet, istismar veya çocuğa zarar verme riski bulunan hâllerde görüşmenin bir uzman ya da üçüncü kişi refakatinde yapılmasına karar verilebilir. Kişisel ilişkinin, velayet sahibi ebeveyn tarafından sürekli ve haksız biçimde engellenmesi hem velayetin değiştirilmesi sebebi oluşturabilir hem de çocuk teslimi ve kişisel ilişki kararlarının icrasına ilişkin hükümler çerçevesinde yaptırıma tabi tutulabilir.

Uygulamada dikkat edilmesi gerekenler

• Velayet talebinizi somut delillerle destekleyin; çocukla kurduğunuz bağı, bakım imkânlarınızı ve yaşam koşullarınızı ortaya koyan belge ve tanıklara başvurun.
• Diğer ebeveyni karalamaya yönelik asılsız iddialar çoğu zaman aleyhinize sonuç doğurur; mahkeme, çocuğu çatışmadan uzak tutabilen ebeveyni gözetir.
• Kişisel ilişki kararlarına titizlikle uyun; görüşmelerin engellenmesi, velayetin değiştirilmesi sebebi olabilir.
• Çocuğun görüşünün alınacağı süreçte çocuğu yönlendirmeyin; yönlendirilmiş beyanlar uzmanlar tarafından fark edilir ve güvenilirliğini yitirir.

Velayet uyuşmazlıklarında başarının anahtarı, tartışmayı ebeveynlerin çıkarları üzerinden değil çocuğun yararı üzerinden yürütmektir. Çocuğun istikrarlı, güvenli ve sevgi dolu bir ortamda yetişmesini önceleyen, iş birliğine açık bir tutum hem mahkeme nezdinde hem de çocuğun uzun vadeli gelişimi bakımından en sağlıklı sonucu doğurur.